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O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no dia 12/12/2023, concedeu uma vitória expressiva às empresas ao decidir, por unanimidade, que o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária (ICMS-ST) deve ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins (REsp 1.896.678 e REsp 1.958.265).
Essa discussão é mais uma decorrente da chamada “tese do século”, sacramentada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017, no Tema n. 69, e representa a segunda vitória dos contribuintes nessa tese nos tribunais superiores.
A exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS e da Cofins tornou-se uma referência para a abertura de novas oportunidades e, embora existam discussões também decorrentes desse tema que não foram vitoriosas, os reflexos da “tese do século” são notórios, de onde surgiram as chamada “teses filhotes”.
A tese gira em torno do argumento de que, para excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições pertinentes, é essencial reconhecer que ele representa a mesma natureza do ICMS tradicional. Assim, torna-se aplicável a decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 69.
Conforme o voto do ministro Gurgel de Faria, os contribuintes, sejam eles substituídos ou não, desempenham posições jurídicas idênticas no que diz respeito à submissão à tributação pelo ICMS. A única diferença reside no mecanismo de recolhimento.
Portanto, referido ministro concluiu que a decisão do STF sobre o ICMS deve ser utilizada pelo STJ em relação ao ICMS-ST.
No regime de substituição tributária, uma única empresa é responsável pelo pagamento do imposto de toda a cadeia, facilitando a fiscalização e inibindo a sonegação fiscal. A decisão do STJ abrange os contribuintes que fazem parte dessa cadeia e não recolhem o ICMS diretamente ao Estado, como redes atacadistas e comércios em geral.
A decisão do STJ tem um impacto expressivo, afetando todos os substituídos tributários do ICMS-ST. Isso inclui, por exemplo, os setores de cosméticos e fármacos, que poderão usufruir dos benefícios advindos dessa decisão.
Embora a inclusão do ICMS-ST tenha sido levada ao Supremo, os ministros declinaram do julgamento, considerando ser uma questão infraconstitucional, conferindo ao STJ a palavra final.
A decisão, em julgamento repetitivo, deve orientar instâncias inferiores, proporcionando maior clareza e previsibilidade às empresas no que diz respeito a essa complexa questão tributária.
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